Boletim • Edição nº 101 • Maio de 2014
ACTBR
 
EDITORIAL

Em abril, a ACT lançou o documentário “Dois Pesos e Duas Medidas”, de 26 minutos,  produzido através de financiamento coletivo via plataforma Catarse e contou com a ajuda de vários membros da Rede ACT para sua viabilização. Ele foi dirigido pelo cineasta e professor de cinema Rodrigo Gontijo e conta a história de José Carlos Marques, aposentado que teve as duas pernas amputadas por causa de uma doença comprovadamente relacionada ao fumo, a tromboangeíte obliterante. Sua imagem ilustrou as advertências sanitárias nos maços de cigarro, a  partir de 2001.  Por meio de sua história, procuramos levantar a questão de  como o Poder Judiciário vem usando pesos e medidas diferentes quando se trata do direito do consumidor tabagista e a responsabilidade civil empresarial.

O filme tem tido uma boa repercussão nos meios de comunicação e o Sesc vai exibi-lo na teleconferência da Rede Sesc-DN e Senac-DN, que será realizada em 27 de maio, para mais de 400 salas de todo o país. Outras instituições que se interessarem em exibi-lo podem nos procurar.

O filme está disponível no site www.doispesoseduasmedidas.org.br, que também mostra detalhes da sua produção, reportagens e outros fatos de interesse. No Perfil desta edição, entrevistamos o diretor Rodrigo Gontijo, que fala sobre a produção.
A ACT está lançando uma campanha online baseada no relatório ‘Talvez Marlboro’, lançado em março.  O relatório, feito em parceria com organizações internacionais, analisa a campanha publicitária internacional da Philip Morris, feita para a marca Marlboro, focada em jovens a partir de 14 anos e que relaciona o ato de fumar a um comportamento rebelde e de se tornar independente. A campanha online da ACT faz uma paródia das peças, mostrando que se você fumar, talvez desenvolva câncer e outras doenças.
E por falar em campanha direcionada a jovens, crianças e adolescentes, foi com uma enorme satisfação que recebemos a aprovação da Resolução 163/2014 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda), considerando abusiva a prática do direcionamento de publicidade e comunicação mercadológica à criança e adolescentes. O Conselho Nacional de Saúde, do qual a ACT participa, também divulgou moção de apoio à resolução.  Para nós, essa resolução é de extrema importância, pois vemos cada vez mais publicidade de produtos nocivos à saúde sendo dirigida a crianças e adolescentes. No caso do cigarro, em que os fabricantes usam os pontos de venda, essa propaganda frequentemente utiliza imagens e mensagens atraentes aos jovens.  

Entre 22 e 25 de abril, acompanhamos o advogado Matt Myers, presidente e fundador da Campanha for Tobacco Free Kids, organização americana parceira da ACT. Myers tem vasta experiência na área de controle do tabaco e  atuou junto aos estados americanos no acordo bilionário, na década de 90, com fabricantes de cigarros. Recentemente, o ativismo de Myers à frente da também CTFK alcançou sucesso ao conseguir que a Agência Americana para Alimentos e Drogas (FDA) passasse a regular os cigarros.  Em encontros com autoridades brasileiras, Myers mostrou como os cigarros produzidos atualmente estão muito mais perigosos que aqueles produzidos há 50 anos. A entrevista que o advogado deu ao Estado do S. Paulo está reproduzida na seção Notícias.

Nesta edição, estreamos uma nova seção, ACT Legal, onde vamos apresentar notícias, artigos e informações relativas à área de Direito e Justiça.

Boa leitura

Paula Johns

 
 
PERFIL

RODRIGO GONTIJO, cineasta, diretor de “Dois Pesos e Duas Medidas”

Este mês, entrevistamos o cineasta e professor de cinema da PUC-São Paulo, Rodrigo Gontijo, que dirigiu o documentário “Dois Pesos e Duas Medidas” para a ACT. O filme foi lançado em 16 de abril, no Rio de Janeiro, e em 24 de abril, em São Paulo. O filme conta a história de José Carlos Marques, que teve as duas pernas amputadas por causa de doença relacionada ao fumo. Sua imagem ilustrou a primeira rodada de advertências sanitárias nos maços de cigarro. Ele entrou com uma ação indenizatória contra a fabricante dos cigarros que fumou por mais de 30 anos e não conseguiu ter seu pleito atendido. Através de sua história, o documentário mostra como a Justiça analisa de forma diferente o direito do consumidor tabagista e a responsabilidade civil empresarial.  Mais informações:  http://www.doispesosduasmedidas.org.br

Nesta entrevista, Gontijo fala sobre os principais desafios para fazer com que a história de José Carlos Marques tivesse um envolvimento com o espectador, a questão do financiamento e da esperança que o filme consiga sensibilizar advogados, promotores e juízes para que a história de vítimas do tabagismo seja construída com ética, respeito, igualdade e, acima de tudo, Justiça.

ACT: O que te motivou a fazer o documentário Dois Pesos e Duas Medidas?
No início do projeto eu era fumante. Tentei algumas vezes parar de fumar, porém sempre que passava numa padaria ou banca de jornal tinha o meu vício estimulado pelas diversas propagandas que ainda existem. Com o meu envolvimento no projeto, as pesquisas que realizei em torno do tema e as primeiras conversas que tive com o Zé Carlos,  eu abandonei definitivamente o cigarro. Já faz dois anos. Assim como me ajudou, espero que este trabalho conscientize as pessoas para que entendam o que está por trás deste produto. É muito pesado e triste ver as articulações políticas e a manipulação de informações por parte de seus fabricantes para conquistar novos consumidores a qualquer custo, visando um lucro rápido e duradouro.

ACT: Quais foram os principais desafios?
O principal desafio foi construir uma narrativa que envolvesse a atenção do espectador em geral e não apenas daqueles ligados a área do direito. A história do Zé Carlos serviu como fio condutor para conhecermos como o Poder Judiciário se porta diante deste assunto e levantarmos uma discussão em torno das razões pelas quais, no Brasil, nunca vitimas do tabagismo foram indenizadas. Conversamos com advogados, médicos, ativistas e também com outras vítimas do tabaco.

ACT: Houve muitos obstáculos nesse documentário?
Como em qualquer projeto de audiovisual, os obstáculos sempre estão presentes. Acho que o principal foi conseguir um financiamento para que o projeto acontecesse. Foram quase dois anos e alguns desdobramentos. No início, realizamos apenas um vídeo mais curto para conseguirmos uma cadeira de rodas motorizada para o Zé Carlos. Não conseguimos apoio. A partir daí o projeto se transformou num documentário, entramos numa plataforma de financiamento coletivo (Catarse) e conseguimos os recursos mínimos para realizarmos o documentário e, com isto, comprarmos a cadeira de rodas motorizada para o protagonista. Além de todo apoio da ACT, montamos uma equipe de duas pessoas. Eu roterizei, dirigi, editei e num primeiro momento tivemos o Rodrigo Campos realizando as imagens e, numa segunda etapa, o Jeferson Stader, diretor de fotografia, que além de captar as imagens e sons, ajudou também na edição. Na pós-produção contamos com a colaboração de Maurício Nascimento, que mixou o som.

ACT: Você conhecia a história do Zé Carlos? O que mais te impressionou nela?
Eu conheci a história do Zé Carlos através da ACT. Não imaginei que ele realmente existisse. Eu sempre vi sua imagem estampada nos maços de cigarro e achava que fosse uma montagem ou comprada de algum banco de dados. Quando você percebe que aquela pessoa que já faz parte do imaginário de todo fumante ou ex-fumante, tem um nome, um endereço, uma história marcada por um acidente relacionado ao tabagismo e, acima de tudo, foi reconhecida pelo Ministério da Saúde como uma vítima do cigarro e nunca foi indenizado pelo Poder Judiciário, isto é realmente impressionante.

Qual sua expectativa para a repercussão do filme?
Eu espero que este documentário ajude a conscientizar os fumantes, que eles abandonem  definitivamente o cigarro e que também, de alguma forma, sensibilize os advogados, promotores e juízes para que esta história seja construída com ética, respeito, igualdade e, acima de tudo, Justiça.

 
 
ACT EM AÇÃO

SIMPÓSIO INTERNACIONAL ÁLCOOL E VIOLÊNCIA
A ACT participa de painel sobre advocacy no evento, que será realizado em 16 de maio, em São Paulo. O foco do simpósio é apresentar dados de pesquisa inédita sobre a influência do álcool em vários aspectos da violência urbana, familiar e pessoal. Serão também abordadas as  estratégias da indústria cervejeira no Brasil para expandir o consumo de jovens universitários.    As vagas são limitadas e as inscrições devem ser efetuadas pelo e-mail comunica@spdm.org.br

CAPACITAÇÃO: TABACO E MULHERES
A ACT irá participar do Programa de Capacitação de Pesquisadores Interessados no Tema Tabaco e Mulheres, nos dias 16 e 17 de maio, na PUC Paraná, campus Curitiba. A diretora-executiva da ACT, Paula Johns, falará sobre o papel das entidades não governamentais no controle do tabagismo. Mais informações e inscrições (contendo nome completo, profissão e cidade) através do email rosane.cortes@pucpr.br

ADVOCACY E POLÍTICAS PÚBLICAS
A ACT promoveu, em 29 de abril, o curso de Advocacy e Políticas Públicas, em parceria com o Instituto Filantropia. O treinamento tem como objetivo capacitar profissionais para a prática de advocacy com base em experiências nacionais e internacionais de êxito em diferentes áreas, com o uso de material multimídia, exercícios em grupo e troca de experiências.

CAMPANHA ‘TALVEZ MARLBORO’
A ACT lançou, no final de abril, campanha online sobre relatório em conjunto com outras organizações internacionais, que analisou a campanha publicitária internacional da marca Marlboro, chamada “Talvez Marlboro”.   As peças, criadas pela agência Hawas, fazem uma paródia da campanha, que relaciona o ato de fumar a um comportamento jovem e rebelde. Veja as peças aqui: https://www.facebook.com/ACTbr

4º CONGRESSO LATINOAMERICANO E DO CARIBE TABACO OU SAÚDE
Equipe da ACT participou do evento, realizado entre 26 e 28 de março, na Costa Rica.
A diretora-executiva Paula Johns  fez palestra na cerimônia de encerramento do evento,  sobre o futuro do controle do tabagismo na América Latina e no Caribe. A vice-diretora Mônica Andreis abordou a interferência da Indústria do Tabaco. A coordenadora de relações institucionais Daniela Guedes deu palestra na sessão paralela sobre Estratégias de Comunicação Inovadoras, e a advogada Adriana Carvalho apresentou o poster “Obstáculos e caminhos para a efetivação do artigo 19 da Convenção Quadro para o Controle do Tabaco no Brasil”.

Houve, também, uma sessão para o pré-lançamento do filme Dois Pesos e Duas Medidas, junto com  vídeos da campanha e do flashmob Limite Tabaco.

 
 
NOTÍCIAS

'CIGARRO VENDIDO HOJE É MAIS LETAL QUE HÁ 50 ANOS', AFIRMA MATT MYERS
O Estado de S. Paulo, 2/5/14
Líder antitabagista fala sobre a adição de substâncias ao cigarro, critica decisão do STF em favor de aditivos e diz que governo está do lado da indústria do fumo.

BONDE ANTITABAGISTA
O Globo/ Coluna Sociedade, 23/4/14
Coluna traça um panorama do controle do tabagismo no Brasil, destacando a questão do Judiciário e da Economia.  Pesquisa analisou 96 processos contra a indústria, onde, em última instância, nenhuma sentença foi favorável ao consumidor. Desde 2006, as receitas com o imposto cresceram 45%; os preços no varejo subiram 74%, ainda mais. E as vendas caíram 38%, sem expansão do consumo de cigarro contrabandeado.

EUA PREPARAM REGRAS PARA REGULAMENTAR CIGARROS ELETRÔNICOS
Folha de S. Paulo, 24/4/14
A FDA irá propor nesta quinta-feira um pacote de regras para regulamentar a comercialização de cigarros eletrônicos no país. A medida inédita prevê, entre outras coisas, a proibição da venda para menores de 18 anos.

DOCUMENTÁRIO DEBATE RESPONSABILIDADE DA INDÚSTRIA DO TABACO
Mundo do Marketing, 16/4/14
A Aliança de Controle do Tabagismo (ACT) está lançando o documentário "Dois Pesos e Duas Medidas".  O documentário mostra como a Justiça analisa de forma diferente o direito do consumidor tabagista e a responsabilidade civil empresarial.

FUMAR CONTRIBUI PARA O GANHO DE PESO
Capital News, 6/4/14
Fumar contribui para o ganho peso, diz estudo. De acordo com informações do Daily mail, o levantamento mostra que o tabaco diminui a capacidade de degustar gordura e açúcar, o que aumenta o consumo desses alimentos e o número de calorias ingeridas diariamente.


 
 

ACT LEGAL

A (IR) RESPONSABILIDADE DA INDÚSTRIA DO TABACO E SEU DEVER DE INDENIZAR
Adriana Carvalho, Migalhas, 24/04/2014

Judiciário não tem aplicado a legislação de defesa do consumidor para a defesa de tabagistas, e tem ignorado o consenso científico sobre o fumo e os danos à saúde.

A Aliança de Controle do Tabagismo lança nesta semana em São Paulo, na Cinemateca, o documentário "Dois Pesos e Duas Medidas", que conta a história de José Carlos Carneiro, que teve as pernas amputadas por uma doença causada exclusivamente pelo consumo de cigarros. Embora sua imagem tenha sido estampada nos maços como uma vítima do tabagismo, a Justiça não reconheceu seu direito à indenização. Seu caso é emblemático pelo fato de que até hoje nenhuma vítima do tabagismo foi indenizada pelos fabricantes de cigarros no Brasil. O filme traz o depoimento de especialistas nas áreas de Saúde e Direito para promover o debate sobre como o Judiciário não tem aplicado a legislação de defesa do consumidor para a defesa de tabagistas, e tem ignorado o consenso científico sobre o fumo e os danos à saúde.

Uma pesquisa sobre as decisões judiciais proferidas entre 2007 e 2010 revela que o CDC tem sido invocado, na maior parte dos casos, para afastar a indenização pleiteada pelas vítimas do tabagismo, e que o Poder Judiciário tem endossado as teses da indústria do tabaco, com argumentos como o livre arbítrio, ausência de nexo de causalidade, a licitude da atividade e a incidência da responsabilidade subjetiva.

Vale lembrar o poder econômico dessas empresas, para contratar grandes bancas de advocacia e pareceres jurídicos a peso de ouro para a defesa de seus interesses, ainda que contrariamente aos fatos, à ética e ao ordenamento jurídico brasileiro. 

De imediato, vê-se que o Judiciário, ao fazer uso de tais argumentos, ignora a Convenção Quadro para o Controle do Tabaco, tratado internacional de saúde pública, que traz em seu preâmbulo o reconhecimento de que o tabagismo é causa de mortalidade, morbidade e incapacidade, que os cigarros causam dependência e possuem compostos tóxicos, mutagênicos e cancerígenos, e a preocupação com o impacto da publicidade no consumo.

Ao ratificar esse tratado, por meio do decreto 5.658/06, o Brasil reconhece estes fatos e os coloca na condição de fatos notórios, que devem ser admitidos em juízo em favor do consumidor.

Ainda, de acordo com a literatura médica, sintetizada nas Diretrizes sobre Tabagismo elaboradas pela Associação Médica Brasileira, existem mais de 50 doenças relacionadas ao tabagismo. Além de ser causa e agravante de doenças, o tabagismo é também uma doença, pois está incluído no grupo dos transtornos mentais e de comportamento pelo uso de substância psicoativa, a nicotina, na CID-10 – Décima Revisão de Classificação Internacional de Doenças.

No tabagismo não há a prevalência absoluta do livre arbítrio. A iniciação se dá predominantemente na adolescência (90% dos fumantes começa a fumar antes dos 18 anos), por isso a OMS considera o tabagismo uma doença pediátrica. E a nicotina é responsável pela forte dependência causada pelo cigarro, sendo consenso na medicina que parar de fumar não é só uma questão de força de vontade.

Além disso, os fabricantes de cigarros não informam clara e adequadamente sobre os riscos do produto, o que viola o dever de boa fé e lealdade nas relações de consumo, afeta o livre arbítrio e a possibilidade de escolha consciente.

Várias decisões judiciais, equivocadamente, consideram que é do conhecimento geral que fumar é prejudicial à saúde. Ora, este argumento ignora décadas e décadas de publicidade e omissão, onde o acesso à informação era limitado. Ainda hoje essa "informação" é genérica e insuficiente, não traz os alertas necessários sobre a variedade e gravidade das doenças que o ato de fumar pode causar, e, portanto, não afasta a responsabilidade da empresa.

Note-se que as imagens de advertência sobre danos do tabagismo são fruto de políticas públicas do Ministério da Saúde, e não de iniciativas dos fabricantes que, por sua vez, contestam judicialmente essas medidas.

A alegação de que a atividade de fabricação e comércio de cigarros é lícita, o que excluiria o dever de indenização, é falaciosa. O ato ilícito referido pela lei não está na atividade econômica em si, mas sim no exercício ou resultado dessa atividade.

Para a análise da responsabilidade civil da indústria do tabaco, não se pode ignorar sua conduta e estratégias historicamente adotadas para disseminar o consumo de cigarros no Brasil e no mundo. Nesse sentido, é referência a sentença americana de 20061, que reconheceu a atuação conjunta e global de nove tabaqueiras (dentre elas a Phillip Morris e a BAT, da qual a Souza Cruz é subsidiária), que se associaram de fato em uma operação com o objetivo de enganar governo e opinião pública para impedir a regulação do cigarro, a divulgação de informações sobre seus malefícios, a responsabilização em ações judiciais, e evitar o surgimento de ambiente socialmente contrário ao tabagismo.

Em qualquer momento histórico que se analise a publicidade de cigarros, a indústria vincula o produto a situações alheias à natureza do cigarro, com incentivo ao consumo e omissão dos riscos, para vender uma promessa de estilo de vida, relacionando o tabagismo com sucesso profissional, independência, auto-realização, e outros temas caros aos jovens, criando uma necessidade artificial de consumo.

No Brasil, a publicidade de cigarros sofreu restrições em 2000, quando passou a ser permitida somente nos locais de venda. Em dezembro de 2011 passou a ser proibida, mas como a lei ainda não foi regulamentada e permite a exposição das embalagens, a publicidade continua a ser muito explorada. Basta uma rápida visita a uma padaria ou loja de conveniência.

O fato é que lealdade, ética e boa fé nunca estiveram presentes na conduta da indústria do tabaco em relação aos consumidores, violando, no mínimo, um dos sustentáculos do ordenamento jurídico representado pelo princípio da boa fé objetiva2, porque além de promover e incentivar o consumo de um produto perigoso, abandona seus fieis consumidores e familiares nos momentos de doença e sofrimento, ao negar indenizações. A indústria do tabaco tem ficado com todo o bônus do seu negócio, deixando o ônus recair sobre a sociedade, consumidores e Estado.

A responsabilidade civil de fabricantes de cigarros deve ser reconhecida pelos nossos tribunais, já que respaldada pelo ordenamento jurídico brasileiro, mesmo antes do CDC.

São empresas transnacionais que visam aumentar lucros e remunerar investidores e sócios, com um modelo de negócio que provoca danos à saúde pública, responsáveis pela epidemia do tabagismo, que mata mais de cinco milhões de pessoas por ano no mundo.

 

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL VERSUS SUPREMO TABAGISMO FEDERAL
Conjur, 22/04/2014

Artigo de Marcelo Neves, jurista e professor titular de Direito Público da Universidade de Brasília. Membro do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional.

No Brasil pós-88, o Executivo tem desempenhado, frequentemente com o endosso do Legislativo, um papel relevante em favor do controle do tabagismo e, nesse particular, em defesa da saúde pública neste país. A esse propósito, vale relembrar a atitude corajosa de José Serra, seja como governador de São Paulo, seja enquanto ministro da Saúde, ao tomar as iniciativas para a legislação destinada, respectivamente, a impedir o fumo em locais públicos fechados e a publicidade de cigarros e similares em meios de comunicação de massa. Serra enfrentou forças poderosas da indústria do tabaco, então com influências marcantes nos órgãos governamentais e legislativos (e aqui, por parte deste escriba, não se trata de partidarização).

É público e notório que, tendo em vista a aprovação de medidas de controle do tabagismo na esfera do Executivo e do Legislativo, os interesses econômicos vinculados ao tabagismo reorientaram sua estratégia de atuação para ter como foco primordial o Judiciário. Escritórios destacados e pareceres envolvendo valores milionários, inclusive de ministros aposentados do STF, como também de atual ministro quando ainda advogado, foram contratados pela indústria do tabaco. O lobby perante os juízes e tribunais, inclusive o STF, fortificou-se.

Tudo isso, em princípio, constitui atividade legítima em uma sociedade que se equipara a um sistema de mercado, relembrando aqui a obra prima de Karl Polanyi, A Grande Transformação. Não se trata, nesta oportunidade, de defender um antitabagismo fundamentalista, que levaria à proibição do fumo, senão de controlar o tabagismo para impedir os seus efeitos nocivos à saúde pública e ao direito à vida (a propósito, seria salutar a legalização de grande parte das drogas hoje ilícitas, acompanhada dos devidos controles legais). Também não se trata, neste artigo, de negar que os textos normativos podem sofrer interpretações diversas, implicando, pois, normas diferentes conforme a perspectiva de observador em que se põe o intérprete. Essa pluralidade de compreensões de textos normativos é inevitável e mesmo salutar em uma sociedade complexa e plural. Não obstante, parece-me ser fundamental que haja certa coerência normativa ao decidir-se juridicamente. Essa exigência não é simplesmente uma questão de coerência lógica nos termos do princípio da não contradição, tão bem estudado pelo nosso brilhante Lourival Vilanova, que enfatizava ser o direito um sistema com contradições. Ela também tem um significado filosófico e sociológico na caracterização da racionalidade jurídica, sendo salientada por autores com posturas as mais diversas, com fundamentos, conteúdos e consequências os mais diferentes: prova de coerência como típica do discurso jurídico em Jürgen Habermas; integridade como característica do juiz ideal Hércules em Ronald Dworkin; consistência jurídica da decisão em Niklas Luhmann.

O objetivo deste artigo é alertar para o perigo de que o Judiciário, inclusive o STF, torne-se refém e instrumento banalizado da ação estratégica da economia do tabaco, em detrimento da consistência jurídica e em descrédito do próprio Judiciário.

O caso que me chamou a atenção foi a ADI 4.874, na qual se argui a inconstitucionalidade da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 14, de 15 de março de 2012, editada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa. A Ação foi proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), atuando no interesse de um setor de seus filiados, a indústria do tabaco. A RDC nº 14/2012-Anvisa, editada após audiência pública, estabelece “os limites máximos de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono na corrente primária da fumaça dos cigarros e a restrição do uso de aditivos em todos os produtos fumígenos derivados do tabaco comercializados no Brasil” (artigo 1º). Essa resolução, então, determina os produtos que se incluem na categoria dos aditivos (artigo 3º, inciso I), para estabelecer aqueles cuja utilização em produtos fumígenos derivados do tabaco é proibida (artigo 6º) e permitir a utilização de outros (artigo 7º). Tema complexo é saber se procede tecnicamente a orientação da Anvisa em favor da saúde. Em tal discussão técnica, não tenho condições de entrar neste artigo.

O fundamento jurídico da ADI 4.874, porém, parece-me passível de questionamentos críticos. Neste espaço, a dificuldade de argumentar é sobremaneira maior porque nos defrontamos com uma gama de advogados e juristas ilustres, algumas vezes com a cobertura formal e merecida do notável saber jurídico. A mencionada ADI conta com um parecer favorável assinado pelos destacados juristas José Paulo Sepúlveda Pertente (ministro aposentado do STF) e Luís Roberto Barroso (atual ministro do STF, então advogado). Com todo o respeito que nutro por ambos os signatários do parecer, este me parece controverso. Já na Ementa, há afirmações peremptórias e genéricas que acompanham toda a linha retórica da peça:

Ementa: 1. Proibição de ingredientes que conferem o aroma e sabor característicos dos cigarros consumidos no Brasil. Banimento disfarçado de produtos lícitos. 2. Ausência de fundamento técnico e de aumento do risco inerente associado ao produto. 3. Invalidade formal: incompetência legal da ANVISA e desvio de finalidade. 4. Invalidade material: violação à livre iniciativa, ao direito do consumidor e ao princípio da razoabilidade.

É inusitada a asserção de que a proibição de ingredientes que conferem o aroma e sabor aos cigarros, nos termos da RDC nº 14, implique o “banimento disfarçado de produtos lícitos”, como se apresenta no desenvolvimento do parecer (especialmente na seção III.3). Consideremos, a título de exemplo esdrúxulo e irônico, a licitude dos venenos para matar rato. Evidentemente, o fato de estarmos proibidos de colocá-los como ingrediente na sopa dos nossos filhos e na cerveja de um desafeto não significa que um produto lícito esteja, só por isso, sendo banido. Também uma proibição da adição de açúcar de cana no vinho, em defesa do consumidor, não significaria o banimento do açúcar de cana. Mesmo quem quisesse produzir industrialmente sangria ou prepará-la no ambiente doméstico não estaria, só por uma tal vedação, proibido de usar açúcar. É insustentável, portanto, que a RDC nº 14 tenha levado ao banimento dos aditivos previstos no seu artigo 6º. A ilicitude só se configura em relação à adição desses produtos ao fumo.

Se tomarmos, porém, o sentido que os pareceristas parecem pretender dar a “banimento disfarçado de produto lícito” em outra perspectiva, a situação se agrava. Eles alegam que a RDC nº 14/2012 “representa o banimento de quase todos os cigarros comercializados hoje no Brasil”, sendo seu resultado “a extinção, sem base constitucional ou legal, da produção e comércio de produtos fumígenos no território nacional, tal como ela existe hoje” (item 51). O prazo de 18 meses para a readequação da indústria do tabaco às exigências do artigo 6º da RDC nº 14/2012 é prevista no seu artigo 9º, que admite ainda mais seis meses para a comercialização varejista dos produtos não adequados àquelas exigências no prazo original. Além de tudo, se seguíssemos a orientação dos pareceristas, teríamos de considerar que sempre haveria banimentos de produtos quando se prescrevessem novas exigências legais ou regulamentares para sua fabricação ou, com o fim de mantê-los, impor-se-ia uma estagnação social, como, por exemplo, se a exigência do uso de catalisadores (ou catalisadores mais eficientes) para automóveis, em defesa do ambiente e da saúde, resultasse no banimento dos automóveis, ou para manter a fabricação desses, exigisse uma estagnação social em automóveis altamente poluentes de décadas passadas. Parece-me um non sense tal argumento retórico, estranho quando apresentados por juristas de tanta monta.

Já a tese da invalidade formal por incompetência da Anvisa parece-me precária. A Anvisa foi instituída e regulada pela Lei nº 9.782/1999. Não cabe aqui a alegação, em manobra retórica, do déficit democrático da Anvisa, tal como apresentado no parecer. Isso implicaria um questionamento da competência de todas as agências reguladoras enquanto autarquias especiais. A dimensão técnica da matéria é que justifica as agência reguladoras. Nesse particular, um abalizado especialista da matéria, o professor Othon de Azevedo Lopes, em brilhante tese aprovada pela PUC-SP em 2011 (Princípio e Regulação, página 124), esclarece, com base em Eduardo García de Entería e Tomás Ramón Fernandes, que “a complexidade técnica de muitos desses produtos normativos tampouco faria possível atribuir sua aprovação a um Parlamento de composição política, sem hábitos, sem conhecimentos, experiências, arquivos ou capacidade técnica”. Isso não impede, porém, que, no caso brasileiro, para que as agências não fiquem desvinculadas completamente do controle democrático, o Congresso possa emitir Decreto Legislativo para sustar atos normativos das agências reguladoras, nos casos em que elas extrapolem suas competências regulamentares ou delegadas, nos termos do artigo 49, inciso V, da Constituição Federal. Contudo, nessa hipótese, exige-se uma certa fundamentação técnica e não a simples subordinação aos interesses do poder econômico. A esse respeito, cumpre salientar que o Projeto de Decreto Legislativo nº 3.024/2010, que propõe a sustação da RDC nº 14/2012, defronta-se com manifestações contrárias à sua aprovação por entidades técnicas as mais respeitadas, destacando-se, entre outras, a Associação Médica Brasileira, a Sociedade Brasileira de Pediatria, a Associação Brasileira de Odontologia, a Sociedade Brasileira de Cardiologia, o Instituto de Oncologia, American Cancer Society, International Union Against Tuberculosis and Lung Disease e World Lung Foundation. A elas se juntaram entidades diversas da sociedade civil, como, entre outras, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor e a Aliança de Combate ao Tabagismo.

Aos argumentos técnico-científicos abundantes em favor da RDC nº 14/2012, somam-se as manifestações técnico-jurídicas favoráveis à sua constitucionalidade. Em março de 2103, a Advocacia-Geral da União apresentou Parecer nos autos da ADI 4.874, sustentando que “foi justamente no fiel cumprimento dessas competências institucionais que a Anvisa editou a Resolução 14/2012, a qual impõe restrições ao uso de substâncias que potencializam os danos causados por um produto que, por si só, gera malefícios à saúde”, para concluir que a medida “não extrapola o âmbito de competência normativa das agências reguladoras”, por ser “inquestionável sua prerrogativa de editar atos que complementam leis relacionadas à matéria de sua especialidade”. A Advocacia Geral do Senado, também na ADI 4.874, igualmente se manifestou pela constitucionalidade da RDC 14/2012. Além do mais, cabe lembrar que, o Plenário da Câmara dos Deputados, na votação da MP 540, em dezembro de 2011, rejeitou emenda do relator que regulava a questão e proibia aditivos com exceção do mentol e do cravo, porque entendeu que se trata de matéria que carece de tratamento técnico, próprio da competência da Anvisa.

O parecer assinado pelos juristas Barroso e Pertence, ao alegar a incompetência formal da Anvisa para expedir a RDC nº 14/2012, no que concerne à proibição de aditivos, limitou-se basicamente a uma interpretação literal e isolada do artigo 7º, inciso XV, da Lei nº 9.782/1999: “Art. 7º Compete à Agência proceder à implementação e à execução do disposto nos incisos II a VII do art. 2º desta Lei, devendo: [...] XV – proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde”. Alegam que a RDC nº 14/2012 não tem base em legislação e não se refere a um risco iminente. Parece-me que não se deve desconsiderar o risco iminente contínuo da iniciação de menores no tabagismo por força de substâncias que mascaram o cheiro e sabor do fumo: pesquisas da OMS apontam que 90% dos fumantes começam a fumar antes de 19 anos, e pesquisa da UFRJ/Fiocruz demonstra que 60% dos adolescentes fumantes consomem mentolados. Entretanto, mais relevante é observar que, no caso, não se trata de proibição concreta e imediata referente tout a court a produtos ou a insumos, de que trata o artigo 7º, inciso XV. A competência exercida pela Anvisa na emissão da RDC nº 14/2012 enquadra-se na regulamentação de produtos que envolvam risco à saúde pública, especificamente cigarros, cigarrilhos e charutos, nos termos do artigo 8º, inciso X, da Lei nº 9.782/1999: “Art. 8º. Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública: [...]:X - cigarros, cigarrilhas, charutos e qualquer outro produto fumígero, derivado ou não do tabaco”. Não se aponta qualquer legislação desrespeitada pela RDC nº 14/2012, nem se pode negar que essa se refere a produtos que envolvem risco à saúde pública, especialmente em relação às crianças e adolescentes, sendo inexigível a “iminência”, eis que a própria RDC previu o prazo de 18 meses para a readequação da indústria do tabaco às novas exigências, tolerando mais seis meses para a comercialização varejista dos produtos que ainda não satisfaçam à exigência do seu artigo 6º.

No que concerne à alegação de invalidade material, os pareceristas Pertence e Barroso reorientam sua estratégia, não mais fundada na literalidade de um dispositivo isolado, mas sim na vagueza retórica da principiologia à moda brasileira. Com base na invocação de um curinga, o “princípio” da “proporcionalidade” ou da “razoabilidade”, os pareceristas sustentam que a RDC nº 14/2012 viola o princípio da livre inciativa e o direito do consumidor. Mas dificilmente seria possível tomar medidas em defesa da saúde e do meio ambiente se considerássemos a livre inciativa nesses termos. Também se confunde direito do consumidor com voluntarismo individualista do consumidor (e os menores?). A postura desenfreadamente neoliberal assumida pelos juristas Barroso e Pertence em seu parecer não encontra respaldo sequer na pátria do liberalismo individualista e do consumismo, os EUA. Lá, a Federal Drug Administration (FDA) tem competência para exigir mudanças nos produtos atuais e futuros de tabaco, tais como a redução ou eliminação de ingredientes perigosos, aditivos e constituintes, se decidir que essas mudanças protegem a saúde pública. E essa competência, decorrente do Family Smoking Prevention and Tobacco Control Act, cuja legitimidade constitucional foi constestada pela indústria do tabaco com o argumento da violação da livre iniciativa, foi mantida pela Suprema Corte: em 22 de abril de 2012, a Suprema Corte confirmou toda a lei, recusando-se a ouvir os proponentes da ação.

Foi nesse contexto que a excelentíssima ministra Rosa Weber concedeu liminar na ADI 4.874, para suspender a eficácia jurídica da RDC nº 14/2012, no que concerne à proibição de de aditivos (DJe 17/09/2013). A decisão monocrática é criticável tanto do ponto de vista formal quanto do material.

Em relação ao aspecto formal, a ministra decidiu monocraticamente com base no artigo 798 do CPC e do artigo 21, incisos IV e V, do Regimento Interno do STF, que, combinados, referem-se genericamente à determinação de medida cautelar em caráter de urgência pelo Relator, “ad referendum do Plenário ou da Turma”. A ministra desconsiderou a norma legal especial que regula a matéria, o artigo 10 da Lei nº 9.868/1999, o qual estabelece que, “salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal”. Se tivesse razão a ministra, essa ressalva do dispositivo que regula especificamente a matéria não teria nenhum sentido prático na ordem jurídica brasileira.

Mas também quanto ao ponto de vista material, é altamente questionável a decisão da eminente ministra. Ela decidiu “a fim de assegurar tratamento isonômico a todos os potencialmente afetados pelos atos normativos impugnados” , considerando decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que suspendera dispositivos da RDC nº 14/2012. O princípio da isonomia, um outro curinga na retórica principiológica brasileira, é utilizado, na decisão – ao que me parece – de maneira absurda. Isso levaria a crer que sempre que um tribunal suspendesse ou declarasse nulo um ato normativo federal, no âmbito distrital ou estadual, em favor de um setor ou grupo que atua localmente, não beneficiando a sua decisão os destinatários da norma em outras unidades federativas, o STF se veria constrangido, em ADI concernente à mesma matéria, a conceder medida cautelar em nome do princípio da isonomia, sem uma análise meritória da justeza constitucional ou legal da respectiva decisão do tribunal local. É claro que a mera invocação ao princípio da isonomia não é suficiente para a solução do caso.

A decisão da eminente ministra também põe certos problemas para o reconhecimento internacional do Brasil no âmbito do controle do tabagismo. Em 31 de maio de 2012, o Brasil e a Anvisa, no nome do diretor desta agência, José Agenor Álvares da Silva, foram premiados pela Organização Mundial de Saúde pelas ações desempenhadas na luta contra o tabagismo. Na justificação do prêmio, afirma-se que o diretor da Anvisa “desempenhou um papel fundamental no desenvolvimento de um novo conjunto de medidas de controle do tabaco que incluem restrições à utilização de aditivos e aromatizantes em produtos derivados do tabaco”. O valor prático dessa premiação fica maculado com a decisão cautelar da ministra Rosa Weber.

Nessas circunstâncias, o perigo que nos ronda é o da corrupção sistêmica do direito por imperativos econômicos, no caso, o da indústria do tabaco. A esse respeito, o Judiciário brasileiro deve ficar atento à atuação heterodoxa da indústria do tabaco na defesa dos seus interesses. Nos EUA, em famoso processo sobre a questão, a juíza Kessler salientou, em síntese e tradução livre:

Os réus suprimiram, ocultaram e cancelaram pesquisas científicas; destruíram documentos, incluindo relatórios e estudos científicos. Repetidas vezes, alegaram intencional e indevidamente confidencialidade ou direitos ao segredo de produção industrial para milhares de documentos (e não apenas páginas), de forma a impedir sua revelação para litigantes em processos relacionados com tabagismo e saúde e para as agências reguladoras governamentais, e também para proteger esses documentos do conhecimento público.

O que a juíza Kessler sublinhou em sua sentença histórica foi que, apesar de a eficiência econômica ser importante, ela não pode prevalecer de maneira ilícita contra as exigências do direito e da saúde pública.

Como nota final, gostaria de manifestar minha esperança de que o Supremo Tribunal Federal (STF), em nome do direito e da saúde do povo brasileiro, reagirá, em tempo, ao supremo tabagismo federal (stf).

 
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