SENTENÇA DE PORTO ALEGRE CONDENA INDÚSTRIA DO TABACO POR TER OMITIDO INFORMAÇÕES SOBRE DANOS À SAÚDE E DEPENDÊNCIA DO CIGARRO
ACT, 21/07/2010

INDÚSTRIA DO TABACO AJUDOU A PROMOVER FUMÓDROMOS
O Estadão, 12/07/2010

ITGA DIZ QUE CONTRABANDO PODE DOBRAR NO BRASIL
Gazeta do Sul, 15/7/2010

• 8ª Rodada da Iniciativa Bloomberg

• I Congresso Latino Americano da International Drug Abuse Research Society

• 11º Congresso Brasileiro de Psico-Oncologia e 4º Encontro Internacional de Cuidados Paliativos em Oncologia

Já está no ar nova enquete sobre  a questão da responsabilidade da indústria do tabaco.  Participe!  A última enquete, sobre como atacar o  comércio ilegal de cigarros, teve o seguinte resultado:

• Ação e vigilância coordenada das autoridades competentes das diferentes esferas e países envolvidos para coibir o mercado ilegal - 83,33%
• Política de preços e impostos que diminua a diferença de preços entre os produtos legais e os ilegais - 8,33%
• Monitorar e fiscalizar o cumprimento das resoluções da ANVISA, que tratam do cadastro, rotulagem e propaganda de produtos derivados do tabaco - 8,33%

Esta edição é dedicada à questão das ações indenizatórias contra a indústria do tabaco no Poder Judiciário, hoje diante da jurisprudência pátria. Embora soe como um tema que deva ser de competência do meio jurídico, todos têm uma opinião sobre esta questão e, portanto, pode ser debatida e compreendida melhor por toda a sociedade, independente de área de atuação  e de competências. Afinal, o Poder Judiciário é parte da sociedade e muitas de suas decisões são reflexo do senso comum.  Que senso comum é esse? Se perguntarmos às pessoas se a indústria do fumo deve pagar indenização para os fumantes, na maioria das vezes a resposta é não, pois a pessoa fumou porque quis – ou seja, a indústria não a obrigou a fumar. Todos sabemos que cigarro faz mal. Ora, esse também é o argumento da indústria aceito por muita gente e acatado por  muitos juízes pois, ao contrário, as decisões judiciais também refletiriam isso.

Com um raciocínio parecido, se perguntarmos para um usuário de cartão de crédito se o banco deve cobrir as despesas feitas quando ocorre roubo ou clonagem de seu cartão, haverá unanimidade em responder que o banco ou a operadora de cartão de crédito devem cobrir os prejuízos. Os próprios bancos e juízes concordam, pois faz parte do risco de conduzir esse negócio e, portanto, são os responsáveis por prestarem o serviço. Bom, desenvolver doenças graves faz parte do risco do negócio de produzir e comercializar cigarros. Por que será que nesse caso o risco do negócio não se aplica a essa indústria?  Esse é somente um dos argumentos que questiona a atual jurisprudência majoritária quando se trata do tema fumante versus indústria do tabaco nos tribunais brasileiros. Outros argumentos, que incluem a questão da omissão deliberada de informação ao consumidor, são o tema de nosso Perfil do mês.

A boa notícia é que parece ser uma tendência o fim do  tratamento privilegiado para a indústria do fumo nos tribunais, o que se reflete na recente decisão judicial proferida no Rio Grande do Sul.

E por falar em omissão deliberada, outro tema em que a indústria do tabaco é especialista é na criação de factóides para evitar a regulamentação efetiva de produtos do tabaco, conforme preconizado pela Convenção-Quadro. É o que abordamos na seção  Irresponsabilidade Social desta edição, que nesse mês teve tanta opção que foi difícil escolher:  além do circo que novamente está sendo montado no Rio Grande do Sul, em relação ao artigo 9 da CQCT e tabaco tipo burley, teve programa de rádio sobre sustentabilidade, estrelado pela senadora Kátia Abreu e a Souza Cruz. Viva o debate!

Semana que vem realizaremos o encontro anual da Rede ACT e voltaremos em breve com uma edição com as propostas em andamento.  Aviso: este é um evento fechado para integrantes da Rede ACT e não abriremos vagas para o nosso público cativo de advogados que prestam serviço para a indústria, mas que não perdem nossos encontros.

Boa Leitura!

O Boletim da ACT entrevistou o Dr. Lúcio Delfino, advogado e professor do curso de pós-graduação em direito empresarial da Faculdade de Direito da Universidade de Uberaba, responsável pela cadeira de Direito do Consumidor. Ele explica aos leitores do Boletim da ACT a importância das fabricantes de cigarros serem responsabilizadas por seus produtos e por terem deixado de tornar público, ainda nos anos 50, os males causados pelo cigarro.  Na entrevista, o professor Delfino destaca a sentença proferida em junho, no Rio Grande do Sul, condenando a Souza Cruz a indenizar fumante por danos morais e materiais sofridos.

ACT - Como a lei brasileira trata a responsabilidade civil das empresas e por que as fabricantes de cigarro não têm sido responsabilizadas pelos danos causados pelo produto que fabricam?
Lúcio Delfino: A responsabilidade civil é instituto de dupla finalidade: de um lado, seu papel é possibilitar o ressarcimento de danos acarretados em função da prática de ilícitos; de outro, presta-se a um escopo pedagógico, atuando no meio social de modo a alertar e educar a sociedade sobre as consequências jurídicas que atos contrários ao ordenamento jurídico podem acarretar.

De uma maneira geral, são três os pressupostos necessários à configuração da responsabilidade civil: 1) conduta, comissiva ou omissiva, violadora de dever jurídico primário (com ou sem culpa, em conformidade com o exigido pela lei); 2) dano; e 3) o nexo de causalidade entre os dois primeiros. Trata-se de regime ao qual se submete todo e qualquer agente, pessoa física e jurídica, não obstante a necessidade de alguns ajustes quando a relação jurídica material de fundo se caracterize como “de consumo” (é o caso da relação envolvendo fumantes e indústria do tabaco). Em tal hipótese, diz-se, que os pressupostos para a conclamação da responsabilidade civil (decorrente de acidentes de consumo) do fornecedor de produtos e serviços (e a indústria de tabaco é uma fornecedora de produtos) são: 1) o defeito no produto ou no serviço; 2) os danos; e 3) o nexo de causalidade entre a utilização do produto (ou do serviço) e os danos suportados pelo consumidor.

Tenho defendido insistentemente que as empresas do tabaco não estão imunes ao dever de indenizar, pois entendo presentes todos os pressupostos exigidos em lei para a caracterização de sua responsabilidade civil. Em especial, defendo que o cigarro é um produto imperfeito juridicamente – propenso, portanto, a deflagrar acidentes de consumo –, isso por apresentar o que tecnicamente se denomina de “vício de informação” (em termos singelos, quer isso signiisso significa desatenção ao dever de informação a que todo fornecedor está vinculado, sobretudo aquele que desenvolve e aufere lucratividade com a venda de produtos perigosos). Sem dúvida, os vícios de informação encontram-se presentes no cigarro, ao menos desde a década de 50 (ou antes disso), época em que a indústria já tinha conhecimento dos malefícios que seu produto acarretava a saúde do consumidor.  

Mas a verdade é que as empresas do tabaco têm sido bem sucedidas em processos judiciais instaurados por fumantes (ou família de fumantes mortos) que buscam ressarcimento pelos danos que o cigarro lhes acarretou à saúde. Assim é porque o tema é altamente complexo e ainda muito novo no Brasil. Não bastasse, a indústria do tabaco detém grande poderio econômico e conta, por conseguinte, com a assessoria jurídica dos mais talentosos advogados brasileiros.

ACT- Sentença proferida pelo Juiz Mauro Caum Gonçalves, de Porto Alegre, em 26 de junho, condena a Souza Cruz a indenizar fumante por danos morais e materiais sofridos. Qual a importância dessa sentença num momento em que o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão excluindo a responsabilidade da indústria do tabaco por danos causados a fumantes e familiares?
LD: A sentença realmente veio em boa hora. O que nela mais despertou minha atenção foi a desconstrução que ali se fez do argumento, ao qual se escorou o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luis Felipe Salomão, para alicerçar seu voto. Evidenciou-se, enfim, a falácia da afirmação de que o risco inerente de um produto que elidiria, sempre, a responsabilidade civil daquele que o fornece no mercado de consumo. Ora, é justamente o contrário, vale dizer, ainda que se veja no cigarro uma periculosidade inerente (posição doutrinária que não me convence), não é acertada a posição dos que defendem a impossibilidade de caracterização nele de vícios de informação. Os produtos de periculosidade inerente não excluem, afinal, os vícios de informação, mas, bem diferentemente, ampliam a possibilidade de sua ocorrência, sobretudo por suas características peculiares; por isso a legislação obriga os seus fornecedores a diligenciarem, cautelosamente, informações adequadas para elucidar os consumidores sobre os riscos que o seu consumo poderá gerar à saúde deles, inclusive mediante impressos apropriados que devem acompanhá-los (CDC, art. 8.º, caput, segunda parte, e seu parágrafo único).

ACT - Na sentença, o juiz confirma a violação, pela indústria do tabaco, do princípio da boa-fé objetiva, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) ao caso e do dever de indenizar independente de culpa (responsabilidade objetiva). O sr. poderia explicar aos nossos leitores o que isso significa?
LD: A boa-fé objetiva traduz-se numa cláusula geral, isto é, uma norma de conduta aberta que impõe aos participantes do tráfego negocial uma atuação pautada pela colaboração, pela lealdade, correção e consideração aos interesses do outro (Cláudia Lima Marques). Afirmar, então, que a indústria do tabaco lesou o “dever de boa-fé objetiva” significa evidenciar as estratégias ilícitas que adotou para garantir o sucesso de vendas de seus produtos. Segundo se sabe hoje, as empresas de fumo, não apenas omitiam o que sabiam acerca do tabagismo (que o cigarro causava câncer, por exemplo) desde os anos 1950, como também atuavam com o intuito de estabelecer um ambiente propício e confortável ao fumante.

A indústria do fumo, então, não apenas omitiu o que sabia, mas foi bem mais adiante, obrando esforços para garantir a instauração de uma atmosfera socialmente positiva a pairar sobre o tabagista, incutindo na mente dos consumidores controvérsias e dúvidas, literalmente desinformando-os, mediante uma prática publicitária hipócrita e sedutora. Essas afirmações foram provadas depois que se deu publicidade a alguns milhões de documentos internos da indústria do tabaco, referentes a sete empresas de fumo e duas organizações a elas filiadas, em atividade nos Estados Unidos: Phillip Morris Incorporated, RJ Reynolds Tobacco Company, British American Tobacco, Brown and Williamson, Lorillard Tobacco Company, American Tobacco Company, Liggett Group, Tobacco Institute e o Center for Tobacco Research. Ao todo, são 5 milhões de documentos, com 40 milhões de páginas, que podem ser consultadas pela internet (<http://www.library.ucsf.edu/tobacco/>), encontrando-se, ainda, à disposição, no arquivo oficial de Minnesota e em Guilford Surrey nos arredores de Londres.

Há discussão acirrada sobre a aplicação ou não do Código de Defesa do Consumidor na solução processos envolvendo consumidores e empresas do tabaco. E isso basicamente por duas razões: 1) normalmente as pessoas que buscam ressarcimento hoje, iniciaram-se no tabagismo antes da publicação do Código de Defesa do Consumidor; 2) muitos dos fatos que alicerçam “ações de ressarcimento civil” promovidas por fumantes contra a indústria do tabaco fundam-se em fatos ocorridos também antes da publicação do Código de Defesa do Consumidor (difusão de publicidades abusivas e enganosas, omissão absoluta de informações, etc.). Ao afirmar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a tais lides, o Juiz Caum realçou a idéia de que esta é uma legislação de ordem pública e, portanto, de natureza cogente, imperativa, aplicável amplamente aos fatos ainda não consolidados antes de sua vigência. Evidencie-se, todavia, que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor não é condição para que o fumante (ou seus familiares) obtenha indenização pelos danos oriundos do tabagismo. Também pela sistemática da legislação civil, especialmente com alicerce na “teoria do abuso de direito”, é perfeitamente possível elaborar construção argumentativa que conduza à responsabilização das empresas do tabaco.

Finalmente, a sentença acolheu a tese da responsabilidade objetiva da indústria do tabaco, evidenciando a desnecessidade de o fumante (ou familiares dele) demonstrar a culpa da empresa tabagista para obter indenização. Vale dizer, a responsabilidade foi atribuída à empresa tabagista segundo o modelo da “teoria do risco criado”, que segue a seguinte lógica: se da atividade lucrativa resulta risco de danos, responde por isso aquele que a exerce, ainda que não tenha agido culposamente.

ACT -  O senso comum diz que “fuma quem quer” e, logo, a indústria não deveria ser responsabilizada por isso. Como nós, que trabalhamos com o controle do tabagismo, devemos fazer para que as pessoas entendam que a indústria precisa ser responsabilizada?
LD: Já tive a oportunidade de abordar um tema em um artigo específico, intitulado “O fumante e o livre-arbítrio”, disponível em
http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/00_fumante_livre_arbitrio.php. Embora engendrado com inteligência e até mesmo capaz de seduzir os mais desavisados, é truncado o argumento que se ancora numa propensa liberdade de opção por parte do consumidor, de sorte que seria ele o único responsável pelas decisões que adota, podendo investir no vício ou não, e até mesmo abandoná-lo, sempre que sua vontade assim determinar. Ora, sabe-se que a maioria das pessoas que hoje são fumantes inveteradas ou amargam os efeitos deletérios à saúde provenientes do consumo de cigarros, principiaram o vício ainda jovens, muitas delas crianças, mormente porque atingidas pela insidiosa publicidade difundida pela indústria do fumo, que vinculava o cigarro a situações alheias à própria natureza, seduzindo-as, principalmente aquelas incapazes – pela ausência de maturidade e/ou de informações eficazes – de concretizar uma escolha consciente entre fumar e não fumar.

Especialmente no Brasil, dados do Ministério da Saúde indicam que o jovem brasileiro inicia-se no tabagismo entre 10 a 12 anos; ademais, a proporção de fumantes é duas vezes maior entre grupos com menor escolaridade. Deveras, não há como se aceitar a tese da prevalência absoluta da liberdade de opção, num contexto em que grande parte de fumantes é composta por crianças, jovens e analfabetos (ou analfabetos funcionais), imaturos, desinformados e seduzidos por publicidades absolutamente dissimuladas. Como defender uma suposta liberdade de opção, quando o consumidor não detém o inventário de informações – e muitos consumidores ainda não as detêm! – necessárias a realizar uma escolha consciente e bem trabalhada, em relação a iniciar-se ou não no tabagismo? Lembre-se que o cenário atual, em que as empresas do fumo tendem a informar mais e mais acerca de seus produtos – notadamente em razão de determinações legais expressas obrigando-as a adotar tal conduta –, não corresponde à realidade de outrora. Àquela época (50 ou 60 anos atrás), alguns consumidores até poderiam saber, genericamente, acerca dos malefícios do fumo à saúde. Todavia, a postura da indústria do tabaco, promovendo publicidades que faziam apologia do produto perigoso, certamente implicava uma desorientação do consumidor, influenciando a sua concepção sobre o  assunto.

É obvio que a publicidade tem por finalidade convencer o consumidor e dirigir sua vontade ao consumo (ou contratação) de um determinado produto (ou serviço), razão pela qual os fornecedores, sabendo desse enorme potencial angariador, gastam, com ela, milhões e milhões anualmente. E a indústria do tabaco talvez seja o maior exemplo disso, uma vez que suas táticas de marketing não se limitaram à oferta direta de publicidades, englobando outras estratégias, essas mais veladas, indiretas e sofisticadíssimas. Para se ter uma idéia, hoje se sabe – também pelos “documentos secretos” – que 188 atores e diretores cinematográficos receberam pagamento das empresas do fumo, entre os anos de 1978 a 1988, para que imagens de cigarro fossem divulgadas. É exemplo de tal merchandising a cena em que a personagem Betty Boop vende maços de cigarros no filme “Uma cilada para Roger Rabbit”, de Robert Zemeckis. E se especialistas afirmam que o ator fumando em cena pode ter uma poderosa influência nas pessoas, há que se indagar se a difusão dessas ofertas publicitárias, em filmes direcionados a crianças e adolescentes – e mesmo a adultos –, retratam uma postura pautada na lealdade e boa-fé.

É preciso lembrar, ainda, que o fumante é um doente, já que vítima da nicotina. Ou seja, o tabagismo não só causa doenças como também é uma doença. A medicina, enfim, já vê o tabagismo como uma doença crônica, mormente porque a maioria dos fumantes necessita de ajuda, além da força de vontade, para abandonar o vício. Tal socorro pode vir na forma de antidepressivos, implantes, chicletes ou pirulitos de nicotina ou terapias comportamentais, cuja eficácia clínica já está comprovada. E isso é extremamente significativo, afinal, enfermidades devem ser tratadas, não bastando a simples vontade ou opção do enfermo para expurgá-las de seu organismo, ao menos na maioria dos casos. Tal idéia, se bem compreendida, devasta por completo a defectiva tese da liberdade de opção, sempre escorada em meras conjecturas.

Ademais, o vício certamente anuvia as decisões do fumante, impedindo-o, muitas vezes, de adotar posição mais condizente com a sua saúde. Não basta querer subtrair-se ao vício. Pesquisas demonstram que a grande maioria dos fumantes que tentaram abandonar o cigarro quedaram-se desgostosos pelo fracasso. Apontam também que o fumante, de uma maneira geral, apenas terá o sucesso esperado, abandonando o vício, quando lhe for disponibilizada ajuda profissional. É a própria medicina, enfim, que diz não bastar a própria força de vontade do fumante para fazê-lo deixar o vício do fumo. A ciência médica, por meio de estudos sérios e bem trabalhados, indica que o fumante, para se ver livre de sua doença (tabagismo), necessita de auxílio, justamente porque, em muitos casos, o uso de medicamentos é imprescindível. Tais afirmações não são conjecturas, mas, sim, resultado de estudos e pesquisas respeitados no mundo acadêmico.