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Tendências/Debates: A lei antifumo aprovada em SP é constitucional? (12/4/2009)
Folha de S. Paulo


NÃO

Ainda temos Constituição
LUIZ TARCÍSIO TEIXEIRA FERREIRA

DEIXEMOS DE lado as obviedades dos maços de cigarro: 1) o fumo é droga e causa dependência física e psíquica; 2) o uso prolongado do cigarro pode acarretar uma série de doenças, entre as quais câncer e impotência sexual; 3) o tabagismo tem alto custo social; 4) combater o cigarro é questão de saúde pública e deve ser feito a todo custo.
Alto lá! A todo custo? Não, a todo custo não dá, não! E não dá mesmo porque em direito os fins não justificam os meios: eis aqui uma outra obviedade -dessa vez, jurídica. Temos desde 1988 uma Constituição democrática que retornou o país ao Estado de Direito e que constitui patrimônio de todos os brasileiros; defendê-la, sim, é algo que deve ser feito a qualquer custo. E a Constituição, recordemos, é o fundamento de validade de toda e qualquer legislação: federal, estadual ou municipal.
A lei aprovada pela Assembleia paulista contém uma agressão aberta ao direito de liberdade consagrado constitucionalmente e invade esfera de competência privativa da União.
Pelo projeto a ser sancionado pelo sr. governador, bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres não poderão dispor de locais próprios voltados para atender os fumantes, os assim chamados "fumódromos". Pela Constituição e pelas leis federais, fumar cigarro é atividade lícita -tanto que o cigarro é vendido livremente e consumido pelos poucos fumantes que restam.
No sistema constitucional, só a lei federal, de competência exclusiva da União, poderia proibir o fumo, criminalizando sua venda e seu consumo. E todas as leis federais tratam a questão do cigarro como atividade lícita, com as restrições relativas à propaganda e à comercialização. Ao contrário do projeto de lei estadual, que proíbe a existência de fumódromos, a lei federal em vigor obriga bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres a dispor de fumódromos para atender aos fumantes.
É o que faz a lei municipal de São Paulo 14.805/08. Assim, as legislações federal e municipal protegem tanto o direito à saúde dos não fumantes quanto o direito de liberdade dos fumantes, ambos de igual valor e merecedores de igual proteção constitucional. E os proprietários desses estabelecimentos se perguntarão: devo obedecer à legislação federal e municipal sobre o assunto? E se for apanhado pela fiscalização estadual?
O conflito de competência, portanto, é inevitável e, sem dúvida, deve ser resolvido em prol das legislações federal e municipal. Não é dado ao legislador ordinário preferir um desses dois direitos em conflito. Ao Estado incumbe conciliá-los, e não tratá-los de forma excludente.
Sob a alegada intenção de proteção à saúde do não fumante, ao proibir os fumódromos, o projeto de lei paulista pretende, rigorosa e escancaradamente, vedar que se fume em qualquer lugar, o que significa adotar proibição geral de fumar. Ora, isso foge, em absoluto, da competência da legislação estadual: eis um terceiro vício de constitucionalidade insanável, que, em direito, se designa por "desvio de poder legislativo".
Não menos importante, existe um supraprincípio constitucional de "razoabilidade das leis", e será inconstitucional tudo aquilo que o agrida. Soa absurdo ao senso comum que o consumo do cigarro, livremente comercializado, seja agora indiretamente proibido por lei estadual. Comprar livremente cigarros e não poder consumi-los prestigia apenas quem arrecada com a sua venda e lesa ainda mais quem já é vítima do vício.
Tampouco tem guarida na Constituição a odiosa discriminação perpetrada contra uma minoria -os fumantes-, que não pode ser massacrada pela maioria saudável, como não podem ser discriminados os alcoólicos e quaisquer outras minorias. Se o tabagismo é uma importante questão de saúde pública, então deve ser merecedor das melhores atenções do Estado, e não objeto de uma discriminação nitidamente negativa e inconstitucional.
Resta falar da questão da fiscalização. Será que a eficiência do poder público estadual terá condição de fiscalizar os milhares de estabelecimentos aos quais a legislação se destina ou sucederá com a "lei antifumo" o que se deu com a chamada "lei seca", que de tão draconiana acabou esquecida? Entre a lei propaganda aprovada e o direito ao cigarrinho, fico com a Constituição da República.

LUIZ TARCÍSIO TEIXEIRA FERREIRA, 50, é advogado, mestre em direito constitucional pela PUC-SP. Foi secretário dos Negócios Jurídicos do município de São Paulo (gestão Marta Suplicy).


SIM

A constitucionalidade da proteção à saúde
LUÍS RENATO VEDOVATO

O DEBATE sobre a constitucionalidade do recém-aprovado PL 577/08 enfrenta fundamentalmente dois desafios que podem ser resumidos nos seguintes tópicos: a possibilidade de haver normas que limitam a assim chamada "liberdade" de fumar e a possibilidade de essa limitação ser implantada por norma estadual.
Com relação ao primeiro, é necessário salientar que nenhum direito é absoluto. Desse modo, toda liberdade pode ser alvo de limitação. Daí se diz que a liberdade de um vai até o início da liberdade do próximo. A "liberdade" de fumar -entre aspas, por ser incompatível com um produto que causa dependência- se contrapõe ao direito à saúde, ao direito à integridade física e à vida daqueles que não fumam, mas que, por vários motivos, estão no mesmo recinto em que se encontram os fumantes.
É caso de colisão do direito do fumante e do não fumante. Assim, pergunta-se: é possível limitar a liberdade do primeiro? A lei aprovada pela Assembleia Legislativa de São Paulo encampa essa possibilidade, restringindo o uso do fumo.
Como o caso envolve limitação de direitos, há que identificar se a limitação do fumo em locais fechados coletivos, públicos ou privados, é ou não constitucional. Para tanto, devem ser feitas as seguintes perguntas: a limitação alcança o objetivo desejado? É o único caminho? É proporcional?
O objetivo da lei aprovada é diminuir a incidência de doenças pelo tabaco em fumantes e não fumantes. Então, é possível responder às questões acima afirmando que o objetivo é alcançado. No entanto, os contrários à lei podem dizer que a distribuição de máscaras contra gases poluentes a todos os não fumantes seria um outro caminho (as soluções de ventilação ou de isolamento não são eficazes, principalmente quando se analisa o trabalho dos garçons). Essa alternativa, porém, não seria proporcional, pois demandaria um dispêndio muito maior apenas para garantir que parte da população pudesse fumar. Tal fato leva à conclusão de que a limitação legal é a saída proporcional para o dilema, sendo possível a restrição do fumo.
Parte-se para o segundo desafio. O Brasil, como se sabe, é uma Federação. Por conta disso, há divisão das competências entre os seus entes. Competências materiais, que se referem ao que cada um deve fazer, e legislativas, que definem sobre o que cada um deve legislar. O artigo 24 da Constituição Federal define a chamada competência legislativa concorrente própria, que determina que a União faz as normas gerais, e os Estados, as suplementares.
No entanto, as áreas livres de tabaco, por envolverem questões de saúde e meio ambiente, identificadas nas competências materiais comuns (artigos 23, 196 e 225, CF) e nas legislativas concorrentes (artigo 24, CF), fazem parte da chamada competência legislativa concorrente imprópria (Araújo e Nunes Júnior). Essa competência decorre do princípio da legalidade administrativa: o Estado só pode fazer o que for definido em lei.
O Estado tem a competência, e não pode deixar de exercê-la, sob pena de omissão. Assim agiu o Legislativo paulista. Explicando melhor, o Estado membro da Federação tem, por determinação constitucional, a competência para proteger a saúde e o meio ambiente -e não pode deixar de fazê-lo. Vários doutrinadores defendem que tal competência se caracteriza pela inexistência de limites a cada um dos entes da Federação, isto é, cada um deles pode legislar de maneira integral sobre as mesmas matérias.
Dessa maneira, resolvida a colisão de princípios, deve ser aplicada a norma que protege o resultado da ponderação, devendo ser enfatizados o meio ambiente e a saúde. Em outras palavras, se a Constituição determina que o Estado deve agir, resta-lhe apenas criar lei para tanto. Tal lei, como é o caso da lei paulista, eventualmente, poderá ser mais abrangente para proteger a saúde e o meio ambiente. Daí, totalmente constitucional a lei aprovada no último dia 7 de abril.

LUÍS RENATO VEDOVATO, advogado, mestre e doutorando em direito internacional pela USP, é consultor da Aliança de Controle do Tabagismo
 

 
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